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本期导读构思独特而新颖的手机APP标识曾经逐渐成为工厂具有重大价值的贸易表记,然而许多工厂在选择手机APP标识时却没有意识到个中存在的条文风险。那么,从商标法意义期间包的商标上如何设计一款APP标识? APP标识被第三方在第9类/第42类上抢先申请商标后的侵权风险有多大?如何保护自己的APP标识?本文迁就以上三个问题进行初步探讨。据美国Zenith最新钻研请示,2018年,寰球智能手机用户数量还将稳步增长,在这个中,中国为当之无愧的用户大国,其智能手机用户数量将达到13亿人次,位居寰球第一。[1]这样的市场趋向促使了越来越多的工厂在面向中国市场时,推出了智能手机适配的宣传型APP[2]和效率型APP。在移动互联网中,构思独特而新颖的手机APP标识曾经逐渐成为一种稀缺资源,成为工厂具有重大价值的贸易表记。但现实上,许多工厂在选择手机APP标识时却没有意识到需要在第9类(可下载的计算机软件)和第42类(计算机软件设计)等商品/服务类别上进行相关标识的申请和排查,从而激起了侵权风险。同样,在选择手机APP图标[3]时,许多工厂也没有意识到相关图标可能会和别人享有在先权益的美术作品/贸易包装形成近似从而造成混淆。比方,本年有一起是英国播送公司起诉吉林爱语吧科技有限公司侵犯其“BBC”商标权及形成不正当竞争[4],另一起是吉林跃世当红文明传播公司起诉苹果电子产物商贸(吉林)有限公司侵犯其美术作品著述权[5]。目前,这两起案件还在进一步审理中。由此可见,手机APP标识曾经成了商标纠纷的多发区,其本身的选择和相关标识的申请和维权需要引人工厂的高度重视。本文迁就以下三个问题做进一步讨论:①从商标法意义上如何设计一款APP标识?② APP标识被第三方在第9类/第42类上抢注商标后的侵权风险有多大?③如何保护自己的APP标识?1从商标法意义上如何设计一款APP标识从是否会形成侵权的角度来说,标识缺乏显著性从而不形成发挥区分商品/服务来源的“商标性利用”或许是一件好事,比较典型的案例当属“新浪拍客”案。[6]但随着一个手机APP的市场份额不断扩大,其极有可能酿成工厂的核心品牌资源。而核心品牌缺乏显著性或者不具有注册性最终都可能会影响到工厂发展甚至是上市进程。 是以,笔者建议在工厂选择APP标识时谨慎为之,尽量避开以下缺乏显著性的情况[7]:1.   直接表明软件服务通用名称的标识,如IPHONE自带的“照片”、“日历”、“舆图”、“时钟”等;2.   直接表明软件服务效率的标识,如IPHONE自带的“指南针”、“计算器”、“钱包”等;3.   将过于简单的文句/图形/数字和单一颜色作为标识,如“A”、“13”、“”、“”等;4.  将过于复杂的要素结合作为标识,如“二维码”、“产物标签”等。当然,上述情况并不一定象征着标识缺乏显著性,也该当综合考虑标识指定利用商品/服务、标识指定利用商品/服务的相关民众的认知习惯、标识指定利用商品/服务所属行业的实际利用情况等要素。但在选择标识之初,若有意识地避免上述情况能够有效地防止争议的发生。工厂在设计APP时能够首要考虑以下二类标识:2APP标识被第三方在第9类/第42类上抢先申请商标后的侵权风险有多大APP标识被第三方在第9类/第42类上抢先申请一定会形成侵权吗?谜底是不一定的,但这种情况对于APP标识利用者来说是存在风险的。下文将具体叙说三种不同类型的APP标识被第三方在第9类/第42类上抢先申请商标后的侵权风险。 第一类:自力在用户本地终端运转的手机APP通俗来说,这类APP除了进级和上传/下载配景支持服务外,得到运转结果基本不用联网。比较无数的就是各类照相APP、美图APP、女性助手APP、本地游戏APP、计算器APP、办公软件APP、K歌APP等。这一类APP的定性还是比较明确的,即这类APP仅向用户提供运转结果,其从效率、用途、性质上都属于可供用户下载并安装利用的软件程序。该类APP的标识应被认定为区分计算机软件商品来源本身,形成第9类“可下载的计算机应用软件”上的利用,侵权风险最大。 典型案例:“西柚变美柚案”[8] 第二类:作为销售/宣传/下载其他商品的工具的手机APP这类APP的特点就是仅仅将APP作为销售/宣传/下载其他商品的一种工具,而非提供运转结果或者某种效率服务。比较无数的就是电商平台类APP、在线超市类APP、报纸类APP、外卖类APP、工厂宣传类APP等。这种情况下,APP标识实际上是用来区分提供的广告和零售服务来源或者是用来区分销售/宣传/下载的商品来源而非第9类计算机软件/第42类软件设计,侵权风险相对好一点。典型案例:“楚楚街”案[9]、“爱心云集”案[10]、“参考消息”案[11] 第三类:由APP提供商向用户提供联网服务的手机APP这类APP是应用市廛中最无数的,其首要目的是由提供商向用户提供互联网服务。两个比较直观的判断标准,一是只有没有联网,APP提供的服务就没有办法运转。二是一旦提供商停止提供服务,软件将通盘落空价值。比较无数的就是旅行APP、社交APP、交通APP、在线辞书APP、在线银行APP、雇用APP、生活APP、美食APP、在线游戏APP、电子支付类APP等。这类APP最终形成通过APP实现的本质服务,第9类计算机软件还是第42类软件设计上的利用一直是学界争议的焦点,相关判例也不尽相同。根据最新案例的统计结果来看,基本还是被认定为形成“第9类+通过APP实现的本质服务”上的利用的案例最多,是以存在较大的侵权风险。笔者认为承办法官针对“嘀嘀”案件撰文[12]中所树立的评判标准相对客观——即判断消费者以该标识对何种商品或服务来源进行了区分。首先,用户在接受提供商提供服务过程顶用APP标识区分了通过APP实现的本质服务的来源。其次,用户在网站或应用市廛下载APP时用APP标识区分了计算机软件的来源。该等标识客观上具有区分通过APP实现的本质服务和计算机软件商品来源的双重效果,该当认定为在相关服务和软件商品上均进行了商标利用。而无论是服务利用吸纳软件利用还是软件利用吸纳服务利用,均否认了软件和服务的自力属性,违背了“互联网+”期间规律。典型案例:“天天炫舞”案[13]、“逆战三国志”案[14]、“嘀嘀更名滴滴”案[15]、“鲜肉”案[16] 当然实践中还会出现三类软件的复合型产物,比如第一类和第三类的混合型,最无数确当属音乐类APP和视频类APP;第二类和第三类的混合型,比如星巴克APP,既蕴含宣传效率也蕴含支付效率。笔者认为复合型APP务需求将上述三类APP零丁需要考虑覆盖的商品/服务类别全部涵括。 总结来看,第一类APP的标识的利用能够被认定为形成第9类计算机软件的利用,风险程度最大。零丁符合第二类APP属性的标识着实市场上是很少见的,更多的是第二类和第三类的复合型产物,而这一类APP更强调第35类广告、替别人倾销服务上申请商标的重要性,即便荣幸躲过了第9类/第42类商标的坎,也可能会被第35类的近似商标绊倒。而第三类APP标识的定性存在着极大的不确定性,目前最新的司法判例是趋向于认定为“第9类+通过APP实现的本质服务”上的利用,是以也存在较大风险。 3如何保护自己的APP标识笔者给各位工厂读者起草了以下三条保护建议:申请建议务必在APP投入市场之前,将APP标识在通过APP实现的本质服务的相关类别、第9类计算机软件商品和第42类计算机软件设计服务上申请商标。如果涉及上述第二类APP的属性,该当建议在第35类广告、替别人宣传服务上进行申请。虽然上述综合的典型案例中没有提到,但笔者自我认为第38类通讯服务也非常重要。在有条件的情况下,也该当建议将图标作为美术作品申请著述权登记。  检索建议做好通过APP实现的本质服务相关类别、第9类、第42类、第35类以考中38类上的APP标识的排查。发现有相同/近似标识时,务必实时征询状师踊跃处置惩罚。越早做检索对标识的申请和维权越有利,最好是在申请相关商标之前就能完成。 补救建议如果发现APP标识被第三方在第9类/第42类抢先申请且己方的APP标识曾经投入市场利用了,也不用太过慌乱,终究APP标识是否形成第9类/第42类上的侵权仍存在商议的空间。可选择先自行补救,比如在APP图标和应用名称上加上公司的字号或效率描述性文句,在APP效率描述的处所中写清楚提供商和APP效率,实时联系应用市廛请其下架并将相关应用移至自家官网上下载。当然更重要的是,务必实时征询状师踊跃维权并做好相关类别的申请工作。[1] Zenith:寰球智能手机普及率本年将达63%,明年升至66% ,来源:http://www.sohu.com/a/198321776_114760[2]移动应用程序(简称APP)是指设计给智能手机、平板电脑或其他移动设备运转的一种应用程序。[3]目前市面上的手机APP标识日常是由“图标+应用名称”的形式组成。[4]英国播送公司起诉爱语吧侵犯“BBC”商标,来源:http://www.bjd.com.cn/zc/btt/201802/07/t20180207_11080105.html[5]苹果公司又摊上大事了!刚进级的AppStore被诉“商标侵权”,来源:http://www.epbiao.com/shangbiaos/14700.html[6] (2015)京知民终字第114号[7]《商标法》第十一条下列表记不得作为商标注册:(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;(二)仅直接表示商品的质量、首要质料、效率、用途、重量、数量及其他特点的;(三)其他缺乏显著特征的。前款所列表记颠末利用得到显著特征,并便于辨认的,能够作为商标注册。[8] (2014)朝民(知)初字第40618号; (2015)京知民终字第995号[9] (2015)海民(知)初字第22895号;(2016)京73民终第908号[10] (赤羽男鞋商标2017)浙0108民初592号[11] (2014)榕民初字第1222号[12]申正权 张书青 承办法官谈“嘀嘀”案裁判思路(未删减版),来源:http://mini.eastday.com/a/160722085552884.html?btype=index&subtype=keji&idx=15&ishot=0[13] (2015)朝民(知)初字第54080号;(2五羊商标跟别的一样017)京73民终1196号[14] (2015)穗天法知民初字第241号;(2016)粤73民终584号[15]同批注12[16] (2016)粤0305民初11055号©2018 吉林市海问状师事务所本文不代表海问状师事务所对于任何相关问题的条文意见。如您需要条文意见或专业分析,请征询有资格的专业人士,或者联系您于本所的日常联系状师。海问状师事务所HAIWEN & PARTNERSwww.haiwen-law.com

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