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未注册商标是否能够作为贸易特许运作(下称特许运作)的资源,在理论和实践中存在一定争议。一种观点认为,根据我国贸易特许运作管理条例第三条规定,特许运作是指拥有注册商标、工厂表记、专利、专有技术等运作资源的工厂(下称特许人),以协定形式将其拥有的运作资源许可其他运作者(下称被特许人)利用,被特许人按照协定约定在统一的运作模式下开展运作,并向特许人支付特许运作费用的运作活动。该规定所列举的运作资源均为知识产权,均具有专有性,而未注册商标通常不具有专有性和排它性,是以,未注册商标不能作为特许运作的运作资源。另一种观点认为,我国贸易特许运作条例第三条采取的是“列举+兜底”式的规定,并未将未注册商标排除在特许运作的资源之外,是以,未注册商标能够作为特许运作的资源。上述两种观点分歧的素质在于未注册商标是否能够纳入我国贸易特许运作条例第三条所规定的“运作资源”范畴之内。  笔者认为,未注册商标不行作为将特许运作资源。在我国贸易特许运作条例第三条中采取的是“列举+兜底”式的规定,是以,在解释“等运作资源”时该当采用“同类解释”。所谓“同类解释”是指当条文条文列举了一些具体事项之后,后面利用“等”“其他”等观点时,对于“等”“其他”必须做出与所列举的要素性质相同、作用相等的解释。我国贸易特许运作管理条例第三条所列举注册商标、工厂表记、专利、专有技术均为知识产权,均具有专用性,而我国商标法首要保护的是注册商标,对未注册商标的保护仅限于未注册的驰名商标等有限的类型,未注册商标原则上不受条文保护,是以,在我国目前的条文系统中,未注册商标并不属于与注册商标、专利等知识产权相等的权益类型,故未注册商标原则上不能作为特许运作的资源。上海市高级人民法院在关于审理特许运作协定纠纷案件若干问题的解答第一条中规定,特许运作的条文特征,一是特许人拥有注册商标、工厂表记、专利、专有技术,以及在先利用并具有一定影响的未注册商标、贸易秘密、字号店铺等具有知识产权属性的运作资源。上述解答明确将特许运作资源的范畴限定于具有知识产权属性。  从特许运作的应有之意来看, 所谓“特许”,即为“特别许可”,这就象征着特许人必须要拥有排它性的权益,即未经特许人同意,任何人不得利用该权益,否则难谓“特许”。所谓权益,即为“条文上之力”,即受条文所保护的利益,而我国商标法原则上不保护未注册商标,未注册商标并不具有排它性的权益,故以普通的未注册商标进行特许运作,无法排斥别人利用该未注册商标,在运作者并不具有排它性权益的情况下,不形成“特许”,所以就谈不上进行特许运作。  从公平竞争的角度来看,在我国贸易特许运作管理条例第三条所列举的运作资源中,注册商标、专利等均须经国度授权才能得到,工厂表记、专有技术均须权益人支付创造性的智力劳动才能得到,国度对于贸易特许运作设有一定的门槛限制,而未注册商标的利用没有门槛限制。是以,若允许运作者以未注册商标进行特许运作,则相对于其它以注册商标、专利等运作资源进行特许运作的运作者来讲,是不公平的。  虽然未注册商标原则上不能作为特许运作的资源,但以下两种未注册商标除外,一是我国商标法第十三条所规定的未注册驰名商标,二是我国商标法第三十二条所规定的曾经利用并有一定影响的未注册商标。上述两种未注册商标受我国商标法保护,具有排它性和知识产权属性,属于我国贸易特许运作管理条例第三条所规定的“运作资源”,能够此进行特许运作。  作者单元:山东省青岛市黄岛区人民法院来源:中国知识产权报

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