特别策划|不要让商标显著性的认知成为“一把锤子”

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作者|董晓萌 中国国外贸易促进委员会专利商标事务所(本文系知产力获得独家首发的稿件,转载须征得作者自己同意,并在显达职位地方注明文章来源。)(本文4488字,阅读约需9分钟)商标显著性问题,本质上是相关民众是否能够将标识作为商标辨认的认知问题。相关民众的认知,在个案中由审查员模拟或庖代消费者来进行判断。认知植根于人的脑壳,举个例子,认知就好比一棵大树,树根越牢固、树干越坚挺,认知之树在人脑中成长的就越茂盛。如果我们把对商标显著性的认知也用树木做比喻,可分为几种情形:在消费者心中,不具备固有显著性的商标,就像一根树棍、树枝,根本无法直立,无论如何施肥浇水,树棍、树枝也长不成树木,比如将“苹果”注册在苹果商品本身就属于此种情形;固有显著性弱的商标,就像一棵小树苗,需要通过施肥灌溉让树苗成长,最终长成一棵真正意义上的树木,这个过程,也就是商标得到获得显著性的过程;固有显著性强的商标,本身就是成型的大树,再如果施肥灌溉、阳光雨露均非常充沛,就可能长成苍天大树,比如驰名商标就属于此类。本文结合案例,就商标显著性问题,谈谈如何获得真正的认知。一、案例“计划国外”商标指定在“安排和组织现场教育论坛”等41类服务上,申请人是美国计划国外公司(PLAN INTERNATIONAL, INC.)。商标局依据《商标法》第十一条第一款第(3)项,以缺乏显著特征为由,驳回了该商标的注册申请。申请人随后提交复审,复审中,申请人详细先容了“计划国外”商标的背景并提供相应的证据。“计划国外”是一个以儿童为中心的国外人道主义发展组织,于1937年成立,80年来成长为寰球最大的儿童发展组织之一,致力于鼓励儿童权益和女童平等。截止2016年底,该组织工作惠及了寰球1710万女童和1550万男童。计划国外目前在寰球71个国度开展工作,个中21个是筹款办公室,蕴含中国香高速超声波商标切机港在内,50个项目国包括中国。1995年,“计划国外”进入中国,项目覆盖了包括陕西、宁夏、云南、安徽等多个省、市、自治区,项目涉及儿童保护、儿童早期养育与发展、磨难风险管理、青年就业等领域。复审裁定最终仍然禁绝予申请商标的注册,理由有二:申请商标利用在指定服务上,缺乏显著特征;申请人提交的证据不能证明申请商标颠末利用具有可注册性。以上的关于商标显著性的驳回覆审是一个比较典型的案例,本文不对复审的结果正确与否做出评论,仅就案件的审理思路,谈谈如何才能获取关于商标显著性的正确认知。二、显著性判断与认知锤子“计划国外”复审涉及商标显著性问题,商评委针对显著性较弱的商标,审理思路日常是审查提交的证据,如果提交多量的证据(证据量能够参考驰名商标),可能认定商标得到了获得显著性,否则就认定商标不具备显著性。针对显著性较弱的商标的可注册性审查,审查员日常遵循一维的认知模式:依据提交的证据所证明的商标知名度,剖断商标是否具有获得显著性。这种一维认知模式,本质是用简单的认知过程,达到简单的认知结果。在《穷查理宝典》里,有一句查理ž芒格非常喜欢的西方名言:“在手里只有一把锤子的人眼里,天下就是一个钉子”。 这句话的意思是,当你手里拿着一把锤子的时候,你看什么都是钉子。“一把锤子”象征着单环认知,单环认知有两个问题:一方面,它給予思维以指导,另一方面,它也在禁锢思维。最后的结果是,认知成为一把锤子,看什么都是钉子。 查理ž芒格早期进修许多学科,包括物理学、生物学、气象学,给他带来的最大的甜头是,“避免让自己成为一把锤子”。正若有个哲学家说的,“对结果的简单,我全力以赴;对过程的简单,我嗤之以鼻”。想要结果的简单,就必须做到认知过程的复杂。作家毛姆有本小说《嫦娥与六便士》,主人公是印象派画家高更,毛姆的这部小说揭示了画家高更心田天下里的两个维度:“肉”的维度和“灵”的维度。书里有句名言:两眼只盯着天上的嫦娥,却忘了脚边还有六个便士。要获得真正的、正确的认知,就不能只有单向度商标许可和特许运作一维认知角度,而应该转向多维认知。现实上,认知是一个极其复杂的生产和信息处置惩罚系统,任何认知活动都是双向、多向的互动系统。再举个例子, 一战后,德国人总结自己失败的缘由时,有一个很著名的判断:做决策的人当中,听得见炮火的人太少。听得见炮火的人中有一个重要的角色是侦察兵。虽然指挥员得到的谍报和信息是从侦察兵那边来的,但那些信息是颠末多量过滤、整合、甚至是修改了今后的信息—指挥员做决策所依据的信息,很可能和侦察兵最初看到的信息曾经隔得很远了。正如朋霍费尔说的,“愚昧”是由于一自我被某种职位地方、场景格式化,认知有一种既定的格式,这种格式以一种很有效的方式把外来的真正有用的侦察兵观测到的有效信息挡在外面[1]。现实上,“计划国外”商标案类似于以上侦察兵的例子,显著性审查的认知遵循一维模式,这种既定模式把有用的“侦察兵”能观察到的现实中的有效信息挡在了外面。三、用多维认知方式来判断商标显著性“计划国外”不是对其指定服务的直接描述,按照前文认知树木的例子,不属于无论怎样培育也无法长成为树木的树棍、树枝(即通盘不具备固有显著性的商标)。客观上说,“计划国外”作为商标申请,属于固有显著性较弱的商标,类似前文提到的小树苗。如果说,只有真正的大树类型的表记才能被认定为具有可注册的显著性的话,接下来就得判断这颗小树苗的具体情形,比如:树苗的巨细、高度属于什么级别?树苗是初具树木规模?还是有点风吹草动就会覆没、没有长成树木可能?树苗的培育情况如何?对于小树苗与树木的相干的认知判断,不能是一维的认知模式(如,只看施肥灌溉情况,正如“计划国外”案里仅看商标的实际利用没有达到类似于驰名商标的程度),而应该是多维认知,从所有角度综合判断,只有这样,才能得到正确、真实的认知结果。如“计划国外”案中,至少应该考虑以下维度:1、 利用的服务内容(树苗的泥土)树苗能否成为树木,或者能否长成大树,除了树干(“树干”类似于商标标识本身是否首创)本身的条件,还有一个非常重要的条件,即泥土。如果泥土适于树木生长,那么树苗成为树木的可能性会增大许多。商标申请时,申报的项目基本限定于规范项目,“计划国外”商标在申请时,只能按照商标局要求,指定在41类“安排和组织现场教育论坛”等服务上,这些规范的服务项目,是无法反映出该商标真正利用的场所和贸易环境的(比如:计算机教育论坛和国外人权法论坛就是通盘不一样的领域,受众通盘不同)。商标驳回覆审,給予了申请人详细阐述其指定服务具体领域的机会。在“计划国外”复审中,申请人通过证据证明该商标利用在“以儿童为中心的国外人道主义相关的公益论坛”方面。现实上,“以儿童为中心的国外人道主义”是相等关键的信息,它就是申请商标的“泥土”,它决定了商标的利用领域是与儿童国外人道主义援助相关,相关民众是儿童国外人道主义援助的参与者和存眷者。“计划国外”商标不是利用在普通领域的教育论坛的商标,其规模非常具有特点,仅在以儿童为中心的国外人道主义方面。能够想见,凡踏上儿童为中心的国外人道主义的“泥土”的人们,对于这一领域的品牌肯定非常熟悉,他们哪怕远远的看见不是很高大的树苗,也能马上辨认出这树苗的存在。此外,这块“泥土”相比较于“服装”、“汽车”这些普通化的地盘,一定会冷清许多,由于从事儿童为中心的国外人道主义的公益组织不会太多。在“计划国外”商标的泥土里,有寥寥的不多的树木,即就是一棵小树苗,可能相对而言,也会像一棵真正的树木(这有点类似于“矮子里拔高个”的道理。相反的,如果在一个大森林里,在大树的对比下,小树苗会显得很不显眼,很难被称为是一棵树木)。“计划国外”商标所涉及的服务领域具有很强的特殊性,这个特点决定了泥土上的竞争者少,而辨认主体对于树木的辨认度还很高。一方水土养一方人,这片泥土上的一棵小山东绿源 驰名商标树苗,也比别的拥挤的森林里的大树看上去更像一棵树。结合“计划国外”商标所属领域的特殊性,即便该商标的利用证据并不是非常多,也能够考虑直接认定该商标具备显著性。在剖断商标显著性时,除了标识本身的首创性外,一定要把商标放在具体利用的贸易领域中去考虑,只有结合了具体利用场景的商标,才具有生命力,才属于真实考虑了侦察兵观测到的第一手有效信息。2、 表记的利用方式(树苗的种植方式)如果把树苗横卧在泥土上,无论怎样,树苗也无法长成树木。只有按照正确的偏差,将树苗直立于泥土上,树苗才可能被称为树木或长成树木。对于商标而言,商标的利用方式就类似于树苗的种植方式。如果所有者老是将商标突出利用,或采取其他能够使消费者清楚辨认的方式利用商标,商标才能成为产物或服务来源的辨认工具。反之,如果所有者将商标埋没在一堆堆文句中,消费者甚至很难将表记摘出辨认,这样的商标恐怕很难称为产物或服务来源的辨认工具。比如,“计划国外”复审中,申请人提交了手册及其他证据,证明其老是在显著职位地方(比如手封爵面)利用“计划国外”四个字,申请人对于“计划国外”的利用,类似于用正确的方式种植树苗,是以,树苗成为树木或长成为树木的可能性又增大了许多。3、标识利用的主观用意(树苗主人的立场)一棵树苗的长势,与其主人的立场分不开。如果主人勤勉、踊跃、爱护树苗,那么,树苗的长势会比那些懒惰、懈怠主人的树苗好许多。对于商标而言,所有人对于标识的主观利用用意就类似于树苗的主人的立场。如果所有人对于商标的利用非常踊跃,对于商标维权也很上心,可预见,商标发挥辨认作用的可能性也会越来越大。比如,“计划国外”复审中,申请人提交了许多证据证明其自发维护该商标的种种举措,这些主观利用用意也应成为重要的考虑要素。4、商标的利用广度、强度(树苗的施肥灌溉、阳光雨露)施肥灌溉、阳光雨露都很充沛的树苗,其长势会很好。这类似于商标的获得显著性考虑的范畴。商标利用越广、强度越大,其知名度越高,获得显著性也越高。这一条件也是现在审查标准下,审查员首要考量的要素。只不过审查员对于这一要件有些要求过高了,可能利用达到驰名程度的商标,才可能会被认为得到了获得显著性,这也是现在涉及显著性的商标驳回覆审案中,极少有商标能够获准注册的缘由。依据现在的审查标准,审查员多采取一维的思维模式,只考虑条件4(商标的利用广度、强度),基本不考虑条件1至3,只有基本上达到驰名商标利用程度的非显著性标识才更有可能获准注册,这种审查思路有脱离实际、与现实不符之嫌。现实上,许多情形下,如果条件1至3餍足部分或全部,即便表记本身的首创性不强,表记也可能整体具备产源辨认的显著性。或者,在一些情形下,综合考虑条件1-4,即条子件4中商标的利用广度和强度不大,也可能认定商标具备显著性。一枚商标,在消费者的眼中,是否具备显著性的认知判断,实际上是涉及经济学、心理学等综合知识的很复杂的判断过程,它离不开对真实贸易社会的细心思考、对商标所有人真实用意的言之有序、对可能出现的市场情形的概率性判断。显著性认知的判断是非常复杂的,其指向的结果,即商标能否作为产源辨认工具的结果,却非常简单。如果由结果的简单,直接认为分析过程也是简单的,用单一认知方式,将真正有用的侦察兵观测到的现实的、真实的、有效的许多信息挡在了外面,则会犯下朋霍费尔口中的“愚昧”的错误。[1] 摘自“得到”APP《吴伯凡的认知法子论》

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